Vientres subrogados: crecen cada vez más las consultas pero también los debates éticos, legales y profesionales

En la Ciudad de Buenos Aires, hay un promedio de dos personas al mes que inscriben a un bebé nacido a partir de este procedimiento. Por otro lado, hubo al menos 70 fallos que avalaron estos tratamientos que dividen aguas. Entre el derecho y el deseo, la mercantilización y el altruismo.

11 de agosto, 2022 | 00.05

A principios de junio de este año, se conoció una resolución judicial que sentó un precedente en Mendoza: una pareja de hombres mendocinos fue autorizada por vía legal para que puedan tener un hijo a través del procedimiento de subrogación de vientre. No es la primera vez que este procedimiento es permitido en el país, de hecho, pareciera que cada vez son más quienes consultan por los vientres subrogados, de alquiler o solidarios -cómo se lo denomina en distintos ámbitos-, pese a que no existe una ley que los regule. Es que, la práctica trae un dilema (o varios) en caso de que se legisle: quiénes son las que pondrán el cuerpo para gestar, ser padre o madre ¿es un derecho o un deseo?

Para concretar la práctica se necesita de la disposición de varias personas. Una aporta un óvulo. Otra los espermatozoides. Y una tercera ofrece su cuerpo para que se desarrolle el embarazo. Se concreta mediante la fertilización in vitro, una técnica de reproducción asistida regulada por la ley 26.862 e integrada en el Plan Médico Obligatorio. A pesar de que no hay una normativa vigente, la jurisprudencia argentina desde 2010 falla sobre diversos casos que les plantean parejas del mismo sexo o personas que no pueden tener hijos o hijas de manera biológica. Así lo tiene registrado el Colectivo Derecho de Familia, que trabaja el tema a nivel académico y jurídico.

El acuerdo que se establece entre las partes o “los comitentes” no está regulado, por lo que hasta ahora son las clínicas que hacen los procedimientos las que se encargan de elaborar contratos. Los números, en tanto, faltan. Tampoco es posible conocer a ciencia cierta cuántos tribunales en el país se expidieron sobre el tema. Por un lado, porque son “reservados” al involucrar a menores de edad, explicó a El Destape el abogado Juan Pablo Rojas Pascual. Por otro, porque al ser un trámite procesal difiere el tratamiento o la carátula con que lo asuma cada tribunal en cada jurisdicción del país.

No obstante, la docente en Derecho de Familia en la UBA y en la Universidad Nacional de Avellaneda (Undav) e integrante del Colectivo Derecho de Familia, Sabrina Silva, confirmó a este medio que tiene registro de 70 casos que se tramitaron ante la Justicia, cinco son previos al nuevo Código Civil. Ella afirmó que “no hay forma de saber cuántas personas nacieron”, ya que la mayoría de los casos se tratan de autorizaciones judiciales previas.   

Cómo es  la legislación en Argentina

Los países del mundo donde más se recurre para alquilar vientres son: Estados Unidos, Canadá, Ucrania, Rusia, Georgia y Grecia. En Argentina, no está regulado. En 2011, se planteó la incorporación de un artículo en el nuevo Código Civil y Comercial (CCyC) que quedó fuera de la discusión. Ahora, bien sí se establece en el artículo 562 la “voluntad procreacional” que regula la situación de las personas nacidas por técnicas de reproducción asistida (TRHA): “Son hijos de quien o quienes han prestado su consentimiento previo, informado y libre (…) con independencia de quién o quienes hayan aportado los gametos", sostiene.

“Lo que hace el Código es incorporar a las técnicas de reproducción como una causa de llegar a la filiación, lo hace regulando la voluntad procreacional, que responde a la autonomía personal. Esto fue una gran novedad porque el vínculo filial respondía a una concepción estrictamente biologicista. (Ahora) esa ampliación de la libertad individual genera una demanda social más amplia”, explicó Silva a El Destape.

Por fuera de ello, en el país sólo el Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires, inscribe hijas e hijos nacidos bajo esta forma. Desde 2017, corre la disposición 93/DGRC/17, que en su artículo 1° dispone "autorizar a inscribir, en términos preventivos, los nacimientos de los menores nacidos por TRHA de alta complejidad, denominada gestación solidaria". Esta determinación llegó tras un amparo colectivo y una cautelar en la que la Cámara Contencioso Administrativo porteña dio lugar para ordenar inscribir “preventivamente” como hijos/as de los que prestaron la voluntad procreacional, siempre y cuando la mujer que gesta haya consentido no tener la voluntad de procrear.

Según pudo confirmar este medio, desde entonces, en CABA fueron inscriptas bajo esa modalidad 49 personas: cinco en 2018; cinco en 2019; seis en 2020; 19 en 2021 y 14 hasta julio 2022. Por ello, entienden que si se sigue la tendencia de en promedio de dos personas por mes “habrá un incremento del 26 por ciento respecto del año pasado”. Sin dudas, los datos muestran que existe una tendencia a requerir este tipo de tratamientos. Pero, al no contar con un organismo o ley que lo regule, resulta difícil conocer cuál es el panorama a ciencia cierta.

El procedimiento es el siguiente: cuando van a inscribir al hijo/a al sanatorio/hospital/sede del Registro Civil, entregan la escritura pública que tiene el consentimiento. Eso pasa a legales, donde se emite un informe una vez analizado que se cumplan los extremos del fallo y disposición 122 y se manda a inscribir. El acta de nacimiento sale inscripta a nombre de los progenitores procreacionales, informaron desde la Ciudad.

En tanto, entre 2011 y 2014, cuando se debatió el nuevo CCyC, se había elaborado un artículo que quedó fuera de la discusión para regular este tipo de situaciones. Allí, se hacía referencia al “consentimiento previo informado y libre de todas las partes intervinientes”. Además, sostenía: “La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial”, lo que debe estar homologado por el juez si se atañe a lo que prevea la ley especial y a distintos requisitos. Entre ellos, que “el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término”; “la gestante no ha recibido retribución” y que no se ha sometido a este proceso por más de dos veces y que haya dado a luz, al menos a un hijo propio.

En tanto, en este momento, de los 17 proyectos de ley que fueron presentados desde 2012 en el Congreso de la Nación, tres cuentan con estado parlamentario. Uno de Julio Cobos, otro de Vanesa Massetani y el último presentado este año por Anabel Fernández Sagasti.

Los debates que despierta la subrogación

¿Quién se encarga de poner el cuerpo para cumplir con el deseo de ser padre o madre de otras personas? ¿recibir una compensación es igual a mercantilizar el contrato? ¿existe la posibilidad meramente altruista de ofrecer el cuerpo para gestar? ¿cuántas veces una persona puede exponerse/someterse/ofrecerse a esta práctica? ¿ser padre o madre es un derecho o un deseo? ¿puede un deseo sobreponerse a un derecho? Las preguntas se multiplican a medida que se avanza en el tema. Las opiniones, claro, difieren de un lado y del otro.

Los que están en contra

El Consejo Consultivo del Comité de Latinoamérica y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer​ (Cladem) dio su opinión cuando se debatió el tema entre 2011 y 2014 en la elaboración del nuevo CCyC. Allí, plantearon diversas preguntas y, hasta la actualidad, su postura continúa siendo la misma: hay un lobby por parte de estudios jurídicos y de clínicas de fertilidad para avalar estos procedimientos a los que, seguramente, sean mujeres pobres las que se expongan.

“¿Quiénes van a ser las que alquilen sus vientres si esto se masifica y se legaliza?”, se preguntó ante El Destape, Susana Chiarotti, integrante del Consejo Consultivo de Cladem.  “Alquilar vientres de mujeres pobres me parece una cuestión que lleva al extremo la compra venta de seres humanos, la mujer es una vasija”, sostuvo. Según explicó, tanto las clínicas como los estudios de abogados se centran en el mito de la maternidad para promover esta iniciativa: “Más que ayudar a tener hijos promueven el mito de la maternidad como la realización de la persona y de tener una familia para ser feliz. Nosotras no somos completas si tenemos hijos, somos completas como personas sin la necesidad de tenerlos”.

A favor

Desde el Instituto de Medicina Reproductiva Fecunditas, de la CABA, sostienen que la gestación solidaria –como la llaman- “está legalizada en Argentina”. Trabajan en articulación con un estudio de abogados para elaborar los contratos entre las y los “comitentes” y se aseguran de llevar a cabo una cantidad de estudios a la persona encargada de gestar. Cuentan también con psicólogos y son las personas que desean a ese hijo/a quienes se encargan de gestionar obras sociales y demás cuestiones para el cuidado de la gestante. Nicolás Neuspiler, director del Instituto, afirmó a este medio que este año están haciendo “tres casos por mes”, a diferencia de hace tres años que sólo hacían uno cada dos o tres meses.

“Hay gente que viene a la clínica para decir ‘me gustaría ser gestante’ o ‘me gustaría ser donante’. Entonces se inician los estudios correspondientes a cada caso”, contó Neuspiler e indicó que las consultas crecieron ante las noticias de famosos y famosas que acudieron a este procedimiento. Marley, Florencia de la V y Luciana Salazar, son algunos ejemplos. Cuando se le preguntó si las gestantes perciben alguna retribución a cambio dijo: “Los padres quieren que la gestante no vaya a trabajar, que esté bien alimentada, que no tenga ningún tipo de problema salud, entonces se encargan”.

El hecho de que los avances tecnológicos permitan a personas del mismo sexo o a personas sin útero tener la posibilidad de tener hijos o hijas biológicas genera más que entusiasmo en algunas parejas. De esa manera lo interpreta la abogada que estuvo a cargo de la causa de Gastón Martín (de 36 años) y Rodrigo Gajardo (de 45), en Mendoza. Cecilia Centenaro sostuvo a este medio que, para ella, “es una manera de incluir a minorías”. Además, explicó que hay distintas formas de entender el hecho de “acceder a una familia”. Para ella, “en nuestra cultura lo biologicista pesa y hay personas que conciben tener una familia de esa manera, mientras que el tema de la adopción no es para todo el mundo. El derecho a ser padre está encuadrado dentro del derecho a formar una familia, ésta posibilidad es otorgarle el derecho a esa persona a que sea como la desea”.

Centenaro está de acuerdo con que exista una ley “para poner lineamientos y proteger al niño por nacer y a la mujer o persona gestante” que presta su cuerpo. “Creo en la autonomía de la voluntad de las mujeres, que es una decisión que puede tomar. Que haya una ley sería una manera de que haya un registro de gestantes, para evitar que una mujer se exponga a ser gestante por una necesidad económica”, opinó.

Una respuesta intermedia

Para Silva, la disputa se da dentro de los feminismos por las cuestiones asociadas a la maternidad. En su opinión, determinados sectores entienden que gestación, parto y cuidado son inescindibles. “La gestación por sustitución rompe esa triada, porque para los sectores más clásicos no se puede diferenciar lo que es el parto del cuidado en sí mismo”, dijo. En ese sentido, ante el planteo de la mercantilización de los cuerpos y de que sean personas en situación de vulnerabilidad social quienes gesten, ella sostuvo que “la prohibición no es una respuesta a la vulnerabilidad social, el Estado para fortalecer a la persona que va a gestar, debe hacerlo previamente”.

Por ello, propone que haya una legislación que tenga en cuenta: cuáles son los derechos que compromete alcanzar un proyecto familiar mediante, como el derecho humano a la autodeterminación personal sin límite alguno y el derecho a gozar del avance científico, en donde la Justicia esté dispuesta para autorizar la práctica y corroborar la voluntad efectiva de la persona. “En la regulación tiene que quedar claro qué es sinónimo de lucro, porque no estamos a favor de la gestación por sustitución de tipo onerosa”, sentenció.

En ese sentido, criticó los grises que se manejan en CABA. Es que, en ese caso, no existe regulación estatal ni la posibilidad de identificación qué cantidad de casos son los que llegan allí. “Es realmente muy peligroso, creo que es consecuencia del silencio que guarda. Esto se inscribe como está planteado el sistema hoy, en donde no se autoriza la práctica, Estado no controla y se pierde el registro por completo. No se sabe si hay un aprovechamiento de la persona, si hay mercantilización, si hay lazos afectivos”, explicó.

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