Juicio YPF: Milei juega para los buitres que buscan quedarse con la empresa

El juicio por la expropiación de YPF sumó un nuevo capítulo. La jueza de Nueva York Loretta Preska firmó un fallo donde ordena al Estado Argentino a entregar sus acciones en la petrolera como pasó en la ejecución de su sentencia anterior, en la que condenó al país al pago de más de 16.000 millones de dólares. Esa sentencia está en revisión en la Cámara de Apelaciones, pero la Justicia estadounidense permite que se apure la ejecución de la sentencia de primera instancia y, en un caso hipotético, si la instancia superior revierte el caso, el que cobró tiene que devolver el dinero. El problema es que ese mecanismo sirve para pleitos entre privados, para tener alguna garantía de pago, no cuando se trata de un juicio en el que la contraparte es un país, que no va a desaparecer y que tiene además inmunidad soberana. A contramano de la jurisprudencia e incluso del pedido del Departamento de Estado norteamericano, la magistrada neoyorquina Preska se autopercibe como jueza universal y quiere que el Estado Argentino entregue un bien propio.

El presidente Javier Milei, apenas se conoció la noticia, se tuiteó encima. Por un lado adelantó que los abogados del Estado apelarán el fallo. Es una decisión correcta, en línea con la defensa del país que sostuvieron todos los gobiernos en este caso. Pero, por el otro, dedicó casi la totalidad de su declaración pública a denostar a Axel Kicillof, al señalarlo como el responsable de esta mala noticia judicial. “Un fallo contra Kicillof”, “haber llegado a esta situación del país, es responsabilidad directa del inútil soviético de Axel Kicillof cuando era Ministro de Economía durante la segunda presidencia de la condenada de CFK”, etc.

Milei, en su berrinche, no entiende que suma argumentos para los fondos buitre. Empecinado en culpar a Kicillof no comprende la continuidad del Estado y que, como él es Presidente, si dice que un ex funcionario actuó mal entonces le da la razón a los demandantes. El sofisma de que tuitea como ciudadano y no como Presidente puede funcionar en Comodoro Py para zafar de la estafa $Libra pero ningún juez de ninguna parte del mundo, y menos de Estados Unidos, acepta semejante distorsión. Lo que dice Milei lo dice el Presidente de Argentina; si hay un juicio contra la Argentina y su Presidente reconoce que el Estado actuó mal será usado en su contra. Todo por una falacia electoral.

La decisión vuelve a poner el foco en la necesidad de revocar la prórroga de jurisdicción de los juicios contra el país, una herencia de la última dictadura militar, revalidada y profundizada por el menemismo y nunca dada de baja por ninguno de los gobiernos posteriores. También, aunque esto ya a nivel global, el negocio de la compra-venta de juicios que habilita que sea un fondo buitre especializado en litigios complejos y no los supuestos damnificados por la extranjerización de YPF los que impulsen este caso contra la Argentina. Sería absurdo que si a una persona le robaron venga otra y le compre el derecho a ir contra el ladrón; tanto como que un fondo de inversión compre un juicio contra un país.

De la expropiación a los buitres

¿De qué se trata este juicio? La cronología, como siempre, es importante. El 3 de mayo de 2012 el Congreso votó la expropiación del 51% de las acciones de YPF que estaban en manos de la española Repsol. ¿Por qué el 51% y no toda la empresa? La estrategia era mantener a YPF como una sociedad privada pero mixta, con mayoría accionaria del Estado pero también con capitales privados, en pos de sus relaciones con el mercado.

¿Por qué era necesario que el Estado volviera a controlar YPF? En primer lugar por una cuestión histórica y simbólica: fue creada por el Estado en 1922, durante el gobierno de Hipólito Yrigoyen y bajo el comando del general Enrique Mosconi. Fue una decisión geopolítica clave, para garantizar la soberanía energética. Menem la privatizó en mayo de 1992, tras hacer lo mismo con el gas y la electricidad y, para tener apoyo de todo, antes había entregado los canales de televisión, en especial el 13 al Grupo Clarín. La excusa para la privatización era que YPF daba pérdidas; no mencionaban su megaendeudamiento durante la dictadura empresario-militar, donde los genocidas usaron a la petrolera para pedir dólares que usaban para gastos en pesos. Entre 1976 y 1983 se calcula que las deudas de YPF crecieron entre 1.200 y 1.600%.

La privatización incluía las acciones de YPF en Nueva York, las American Depositary Shares, conocidas como ADR. Eso junto con una trampa en el Estatuto de YPF diseñado por Carlos Menem y Roberto Dromi son las claves de este juicio.

¿Qué decía la trampa que dejaron en el Estatuto de YPF? Establecía que si alguien adquiría el 51% de las acciones de YPF tenía que hacerles al resto de los accionistas una oferta pública por sus acciones (conocida por sus siglas OPA) por un valor mucho mayor al que tenían. Era una cláusula con un objetivo claro: frenar que el Estado volviera a tomar el control de YPF. Les salió mal a medias: el 2012 la Argentina expropió el 51% de YPF y no hizo esa oferta pública. Esta cláusula hablaba de adquisición pero no de expropiación, pero es la rendija por la que se metió el fondo buitre Burford y la jueza Preska para armar este juicio.

La empresa YPF, vale aclarar, ya quedó afuera del juicio. La misma jueza Preska resolvió que la empresa no tuvo responsabilidad en el supuesto incumplimiento del Estatuto por parte del Estado, por lo que la apartó del expediente. Los fondos buitre amenazaban con pedir su reincorporación al expediente si la Argentina apelaba la condena. Los abogados del Estado apelaron igual y los buitre fueron por otro camino: ahora quieren las acciones del Estado en la empresa y la jueza Preska, una vez más, juega a su favor.  

Retomando la historia, ¿como es posible que el estatuto de una empresa privada le pase por encima a una ley? Esa es una de las claves de todo este juicio. En la Argentina, aún con los jueces maniqueos, el Poder Judicial tiene claro que la ley está por encima de cualquier estatuto privado. En Estados Unidos, por el contrario, consideran el estatuto de la empresa por encima de la ley. Y todo el juicio y la condena contra la Argentina se basan en que el Estado tomó el control de la empresa y no hizo esa OPA a los otros accionistas. No podía hacerlo, ya que el Congreso no se lo habilitó; y no debía hacerlo, ya que el estatuto hablaba de adquisición y no de expropiación. La expropiación cumplió con todos los requisitos legales (declaración de utilidad pública, ley, pago de indemnización), pero el juicio se hizo igual en base a esa trampa en el estatuto.

¿Como se llegó a los 16.000 millones de dólares de condena? La trampa en el artículo 7 del Estatuto de YPF estipula que esa oferta de comprar las acciones en caso de que alguien se quedara con el 51% de la empresa tenía 4 opciones de cálculo: A, B, C y D. Había que pagar la que diera más. Burford, en su demanda, reclamó la “Fórmula D”, que es obviamente la cuenta que le daba más beneficios. La jueza Preska les dio la razón. Es una fórmula compleja, en la que el cálculo se hace en relación al valor de las acciones y los ingresos de la empresa en los 4 trimestres previos en los que se tendría que haber comunicado la oferta de compra de las acciones. Y la clave es que el valor es mucho más alto en la fecha que puso arbitrariamente Burford que en la el Estado tomó efectivamente control de YPF.

La jueza Preska dijo que el Estado tomó "control indirecto" de YPF el 16 de abril de 2012, cuando CFK firmó el decreto de intervención de la empresa. Era la fecha que quería Burford porque así, aplicando la mencionada Fórmula D, se toman para el cálculo del último trimestre de 2008 al tercer trimestre de 2009, intervalo en el que cayó el precio del petróleo y eso los beneficiaba ya que cuanto más alta era la relación precio-ingreso más les tenían que pagar en la OPA. Si se hubiera tomado el 7 de mayo de 2012, primer día hábil después de que el Congreso efectivamente votara expropiar el 51% de YPF, el cálculo  se tenía que hacer con todo el año 2009, cuando subió el precio del crudo, y eso hacía que la OPA que supuestamente tenía que hacerse fuera por un precio menor. Solo en este cálculo hay 3.430 millones de dólares de diferencia.

El otro punto clave que tenía que resolver Preska era la tasa de interés a aplicar. El fondo buitre Burford dijo que los tribunales argentinos aplican una tasa de entre el 6 y el 8%. Sólo entre 6 y 8% la diferencia son 2.000 millones de dólares. La defensa argentina dijo que debería ser cero pero que en caso de que hubiera intereses debería ser la tasa pasiva en dólares del Banco Nación más un 2%. La jueza Preska les dio la razón a los buitres de Burford. Pero en una de las varias contradicciones del fallo dice que los intereses cuentan desde el 3 de mayo de 2012, cuando el Congreso argentino votó la expropiación. ¿Por qué los intereses son desde la expropiación pero el monto desde la intervención? No lo explicó.

La cuenta a medida de Burford da que por la fecha de toma de posesión son 8.430 millones de dólares y por la tasa de interés otros 7.620 millones de dólares. Un total de poco más de 16.000 millones de dólares. Una cifra sideral, a todas luces impagable. La avaricia los puso en un entuerto de pedir más de lo que el país puede pagar, así que fueron por lo único que vale eso: las acciones de YPF. Ahora la jueza Preska vuelve a jugar para ellos.

Sebastián Soler, que como SubProcurador del Tesoro comandó el equipo de abogados que defendió al país en los juicios en el extranjero, adelantó toda esta situación en un artículo que publicó en FIDE:

• Burford le ha pedido a Preska que ordene a la Argentina enviar a Estados Unidos todas sus acciones de YPF (que están registradas en la Caja de Valores en Buenos Aires y no cotizan en Wall Street) y entregarlas a los demandantes en pago de la indemnización. Sería una medida absolutamente inédita, sin antecedentes en la jurisprudencia estadounidense. A punto tal que el Departamento de Justicia del gobierno de Estados Unidos ya le ha presentado dos escritos a la jueza Preska oponiéndose al pedido de Burford con frases que no dudas sobre su opinión: “Estados Unidos reitera su postura de larga data que la propiedad en el extranjero de un estado soberano no está sujeta a la jurisdicción de las cortes estadounidenses” y la orden solicitada por los demandantes “violaría las normas bien establecidas en materia de inmunidad soberana y no debería ser concedida por la Corte”. En cualquier caso, si Preska desoye los argumentos de la defensa argentina y la opinión del gobierno de su país, y accede al pedido de Burford, su orden no tendrá efecto inmediato porque puede ser apelada por la Argentina. Además, el Poder Ejecutivo no podría acatarla porque la ley de expropiación de YPF le prohíbe transferir sus acciones sin la aprobación del Congreso, votada favorablemente por dos tercios de los miembros de cada cámara.

Milei adelantó que apelarán el fallo. Pero hay otro obstáculo: el artículo 10 de la ley de expropiación de YPF establece que “deberá dejarse constancia que la expropiación de tales acciones es por causa de utilidad pública y que se encuentra prohibida la transferencia futura de ellas sin autorización del H. Congreso de la Nación votada por las dos terceras partes de sus miembros”. Alguien podrá discutir que se requieran dos tercios ya que una ley votada por mayoría simple no puede imponer un número más complejo. Pero nadie puede argumentar que cualquier movimiento de acciones de YPF no requiera autorización del Congreso.

La expropiación que salvó a Milei

Milei, además de no darle más argumentos a los fondos buitre, debería agradecer la expropiación de YPF. Fue lo que apuntaló el desarrollo de Vaca Muerta, que hoy lo salva de la sangría de dólares que se le van por turismo y pagos al exterior por culpa del dólara barato que sostiene, al igual que en su diatriba contra Kicillof, sólo por motivos electorales.

¿Qué pasaba en 2012, cuando CFK impulsó la recuperación del control de YPF para el Estado? Argentina comenzaba a tener problemas en materia energética y la YPF controlada por Repsol no tenía una mirada estratégica sobre el desarrollo productivo en el país sino que su negocio era la rentabilidad rápida y la fuga de esas ganancias (lo que se fuga es la inversión, explica siempre Eduardo Basualdo) hacia la sede central. Es más: en las audiencias de este juicio la defensa argentina durante el gobierno anterior mostró datos de cómo Repsol y los Eskenazi se repartían dividendos por encima de las ganancias de YPF: un 118% entre 2006 y 2001. Mientras tanto, entre 2001 y 2011 YPF bajó su producción un 41% en petróleo, un 23% en gas, sus reservas de crudo bajaron un 66% y las de gas un 82%. Estaba en juego, como decía el título 1 de la ley de expropiación, la soberanía hidrocarburífera del la República Argentina. Juntos por el Cambio no se llamaba así, pero sus diputados y senadores votaron en contra, entre ellos Patricia Bullrich. 

¿El fondo buitre Burford Capital era dueño de acciones de YPF en 2012, cuando el Congreso votó la expropiación del 51% de la empresa que tenía la española Repsol? No. Los accionistas minoritarios eran la familia Eskenazi y el fondo Eton Park. ¿El juicio lo inician los Eskenazi y Eton Park en 2012, cuando el Estado expropia el 51% de las acciones de YPF? No. Empezó en 2015 y lo empujó el fondo buitre Burford Capital, cuyo negocio es la compra de juicios multimillonarios como este. Burford Capital le compró a los Eskenazi el 70% de los derechos de indemnización de ese juicio por 15 millones de euros, por entonces unos 18 millones de dólares. Ahora busca una ganancia de más del 20.000% de esa inversión. Les salió un negocio redondo pese a que no tenían nada que ver con YPF y que iniciaron el juicio 3 años después de que se decidiera la expropiación y 1 año después de que en 2014 se materializara con el pago de la Argentina a Repsol de 5.000 millones de dólares por el 51% de las acciones.

¿Por qué Burford compró el juicio? Los Eskenazi se habían endeudado con Repsol y el Credit Suisse para quedarse con el 25% de YPF y pagaban esa deuda con los dividendos que sacaban de la empresa. Cuando el Estado recuperó la conducción de YPF y empezó a reinvertir los dividendos en lugar habilitar su fuga los Eskenazi dejaron de pagar su deuda, la empresa española desde la que operaban quebró y finalmente le vendieron el juicio a Burford. El dato es importante porque se pasó de un sistema de bicicleta financiera y desinversión a que YPF comandara el desarrollo de Vaca Muerta y su rol en el mercado, clave para el desarrollo energético del país. El negocio especulativo, sin embargo, se mantuvo: Burford toma este caso como una inversión financiera, no productiva.

Los que en estos días afirman que la decisión de CFK y Kicillof hace que la Argentina pierda dinero en este juicio ocultan no sólo la relevancia del cambio de rumbo de YPF, que habilitó entre otras tantas cuestiones el desarrollo de Vaca Muerta, sino que fue José Alfredo Martínez de Hoz quien habilitó que los juicios contra el país se hagan en el extranjero (algo, vale decir, que ningún gobierno posterior modificó) y que fueron Menem y Dromi quienes diseñaron su privatización con cláusulas que impidieran su recuperación por parte del Estado mientras firmaban decenas de tratados de protección de inversiones extranjeras (que tampoco ningún gobierno posterior modificó). La decisión de CFK y Kicillof significó soberanía energética; las de Menem, Dromi y Martínez de Hoz especulación y tribunales de Estados Unidos que habilitan un saqueo por parte de un fondo buitre que opera desde guaridas fiscales y obtendrá ganancias de más de un 20.000% respecto de lo que pagó por este juicio sin generar un litro de petróleo ni un puesto de trabajo. Incluso si el país tiene que pagar se puede leer que se financió en dólares a más de 10 años con una tasa menor a la de otros préstamos y con eso apuntaló Vaca Muerta y el desarrollo energético.